編者按：最近一年，正當(dāng)防衛(wèi)變成了公眾最熟悉的法律詞匯。趙宇反殺案、唐雪反殺案、淶源反殺案，再到之前的昆山反殺案，辱母殺人案，每一起案件都激起了全社會(huì)的討論。有許多人為正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的擴(kuò)張大聲疾呼，但也有不容忽視的聲音認(rèn)為，給正當(dāng)防衛(wèi)松綁，會(huì)鼓勵(lì)互毆和私人復(fù)仇，認(rèn)為“正當(dāng)”二字仍要錙銖必較。
現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)比人們看到的更復(fù)雜。中國的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)現(xiàn)狀如何，這份權(quán)利的“水位”應(yīng)該上浮還是保持不變？今日話題就此推出特別策劃（共三篇），給權(quán)利擴(kuò)張的支持者和保留意見者一個(gè)同場(chǎng)競技的舞臺(tái)。昨天推出的是支持方的今日話題｜讓正當(dāng)防衛(wèi)制度成為“活的法律”，且持久永恒，今天讓“反對(duì)者”闡述自己的觀點(diǎn)。
特約作者 | 郭墨墨
從2016年的辱母殺人案開始，正當(dāng)防衛(wèi)成為一個(gè)輿論熱詞，再到2018年昆山反殺案，視頻時(shí)代的影像沖擊力、現(xiàn)場(chǎng)記錄感讓輿論對(duì)這一復(fù)雜司法問題的關(guān)注熱情到達(dá)頂點(diǎn)，以至于司法機(jī)關(guān)不得不快速對(duì)社會(huì)疑問給出結(jié)論。
包括很多法學(xué)家在內(nèi)的各界人士都紛紛發(fā)表觀點(diǎn)，主張應(yīng)當(dāng)為正當(dāng)防衛(wèi)松綁，認(rèn)為現(xiàn)有司法實(shí)踐在正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際認(rèn)定中，存在著不合理的機(jī)械和顧慮。
司法作出了回應(yīng)，無論是上述兩案，還是后來媒體報(bào)道的趙宇案、退伍女兵涉正當(dāng)防衛(wèi)案等，各地司法機(jī)關(guān)紛紛作出了正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定。
但是，問題真的是現(xiàn)實(shí)中正當(dāng)防衛(wèi)太少嗎？從法院判決書看，是這樣的。但是這種統(tǒng)計(jì)排除了大量根本沒有進(jìn)入法庭的案例——那些直接被公安機(jī)關(guān)和檢察院在偵查階段認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的案例，以及大量以調(diào)解方式解決的輕微刑事案件、治安案件。
是從審判實(shí)務(wù)角度看，正當(dāng)防衛(wèi)的難認(rèn)定，確實(shí)就是常態(tài)，這符合生活的實(shí)際。快意恩仇從來是文學(xué)化的眼光，與法律檢驗(yàn)事實(shí)的眼光，并不完全一樣。
一、定論的正當(dāng)防衛(wèi)名案也不是完全沒有爭議的
辱母殺人案以及后來的一系列案件，雖然結(jié)果回應(yīng)了公眾的焦慮，但仍然留下了一些疑問。
辱母殺人案二審判決書認(rèn)定成立正當(dāng)防衛(wèi)的同時(shí)，也認(rèn)定了這樣的事實(shí)，“于歡在民警尚在現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，警車仍在現(xiàn)場(chǎng)閃爍警燈的情形下，為離開接待室而持刀防衛(wèi)，為擺脫對(duì)方圍堵而捅死捅傷多人，且除杜志浩以外，其他三人并未實(shí)施侮辱于歡母親的行為。”
學(xué)者對(duì)此評(píng)價(jià)，“似乎于歡所為不是面對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)施防衛(wèi)，而是在報(bào)復(fù)‘辱母者’而且在暴怒之下傷及無辜。”（《梁治平：“辱母”難題·中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的情—法關(guān)系》）
剛剛以不起訴為結(jié)論的退役女兵涉正當(dāng)防衛(wèi)案中，也有法律界人士認(rèn)為，就本案目前公開的信息看，存在疑問。
死者李德勝的菜刀在雙方見面前就已經(jīng)被朋友奪走并扔掉了（《云南檢方通報(bào)麗江反殺案：對(duì)唐雪作出不起訴決定》人民日?qǐng)?bào)），唐雪被死者踢倒后即上前扭打，這種行為應(yīng)屬互毆。在扭打過程中，唐雪用自己攜帶的刀具傷到李德勝，致其死亡，這種情況下其實(shí)很難認(rèn)定為“正當(dāng)防衛(wèi)”。應(yīng)當(dāng)注意此時(shí)，死者沒有殺人的實(shí)質(zhì)性行為，也沒有殺人的條件。
 唐雪家大門上，被刀砍過痕跡
唐雪行為已觸犯《刑法》第234條，應(yīng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任，但成立“防衛(wèi)過當(dāng)”，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
二、“正當(dāng)防衛(wèi)”名案的成立，不能忽視新聞報(bào)道和民意在其中的作用
一個(gè)不應(yīng)該忽視的現(xiàn)象是，在類似名案中，輿論關(guān)注起到了很大的作用。
辱母反殺案中，“《南方周末》報(bào)道用了一個(gè)短小但頗具心理沖擊力的標(biāo)題：《刺死辱母者》。”這可以說，從一開始就確定了輿論場(chǎng)的討論基調(diào)。
隨后，媒體關(guān)注角度迅速進(jìn)入了倫理范疇：
“《辱母案：期待正義的理據(jù)》（澎湃新聞網(wǎng)，2017年3月25日）、《“刀刺辱母者案”：司法要給人倫留空間》(《新京報(bào)》2017年3月26日）、《“刀刺辱母案”評(píng)論上億條，請(qǐng)珍惜民意對(duì)法治的“助推”》(新京報(bào)評(píng)論微信公眾號(hào)，2017年3月26日）、《刺死辱母者被判無期：請(qǐng)給公民戰(zhàn)勝邪惡的法律正義》（中青在線網(wǎng)，2017年3月27日）”。
“當(dāng)這場(chǎng)審判從法庭轉(zhuǎn)移到社會(huì)，從職業(yè)者轉(zhuǎn)移到媒體和社會(huì)公眾，法律話語迅速轉(zhuǎn)變成了道德話語。”（《梁治平：“辱母”難題·中國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的情—法關(guān)系》）
到昆山案，一條無聲的監(jiān)控視頻傳播，就已經(jīng)確定了案件在公眾心中的事實(shí)認(rèn)定和責(zé)任劃分，這是媒體傳播進(jìn)入視頻時(shí)代的必然現(xiàn)象。
 “昆山案”視頻截圖
而不久前的“大學(xué)生遭10人圍毆反獲刑3年”，如果你仔細(xì)閱讀文章就知道，文章標(biāo)題完全可以改成“東北籍酒吧歌手酒后斗毆致2人重傷僅判三緩四”，效果差別一望即知。
 案發(fā)所在地
不同的輿論報(bào)道給人的印象觀感可以完全不同，這是無奈的現(xiàn)實(shí)，但是不要忘了法律面前人人平等。
所以，媒體和公眾的討論當(dāng)然有其社會(huì)意義，但是應(yīng)當(dāng)看到它的局限。不應(yīng)該忽視對(duì)事實(shí)和對(duì)法律本身的關(guān)注。以樸素的觀念或倫理的視角審視法律問題，能得到情緒反差，但這樣的做法并不見得能接近真相。
三、法律視角與輿論焦點(diǎn)不一致本是常態(tài)，并不能直接得出法律眼光錯(cuò)了的結(jié)論
很多人批評(píng)司法機(jī)關(guān)機(jī)械，包括一些專家也批評(píng)，“我國司法機(jī)關(guān)在正當(dāng)防衛(wèi)的司法認(rèn)定上，存在著較多考慮死者的利益，對(duì)防衛(wèi)人往往作出不利判斷。”
這反映了不同視角的不同關(guān)注點(diǎn)。
輿論重情義，天然傾向支持“正當(dāng)防衛(wèi)者”一邊。因?yàn)樗勒咴陬愃品佬l(wèi)事件中，往往自身先有過錯(cuò)，這使得他們本身就是新聞故事中的反面角色，缺少同情，哪怕死者這一方為過錯(cuò)付出的代價(jià)是生命、甚至幾條生命。
 昆山案中的花臂男劉海龍
死者因?yàn)樽约旱倪^錯(cuò)承受公眾的批評(píng)和譴責(zé)是應(yīng)該的，但不等于法律就可以不關(guān)注他的正當(dāng)權(quán)益。法律判斷的依據(jù)是事實(shí)和證據(jù)，傷亡結(jié)果是案件事實(shí)中最基礎(chǔ)的部分，是不可以輕視的。這不能被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)坐歪了屁股。“法律也是一個(gè)專門領(lǐng)域，自有一套概念、術(shù)語、方法和學(xué)理。”
類似事件中，死者的過錯(cuò)到底是真正危及了“正當(dāng)防衛(wèi)者”的生命安全，還是更多的挑戰(zhàn)了輿論的樸素正義感，這是一個(gè)問題。
四、正當(dāng)防衛(wèi)成立太少是有原因的
正當(dāng)防衛(wèi)要成立的“大敵”，是司法機(jī)關(guān)的互毆認(rèn)定。
很多人難以理解，為什么我反擊一下就是互毆了，我明明是后動(dòng)手的一方。先動(dòng)手后動(dòng)手有的主觀惡性在法律評(píng)價(jià)上有一定的差別，但不是成立正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵。
正當(dāng)防衛(wèi)的成立，要建立在對(duì)雙方主觀過錯(cuò)和實(shí)際行為的全面考察上，如果主觀上有過錯(cuò)，正當(dāng)防衛(wèi)就難以成立。現(xiàn)實(shí)生活中，正當(dāng)防衛(wèi)難以認(rèn)定的原因經(jīng)常在于雙方都有錯(cuò)。
正當(dāng)防衛(wèi)的前提是目的和手段的正當(dāng)。生活中，即使是看起來弱勢(shì)的一方，看起來無過錯(cuò)的一方，也可能存在著非法侵害的故意，這一點(diǎn)容易被公眾因?yàn)楦星橐蛩囟雎浴?/p>
人人都認(rèn)為自己完全占理，認(rèn)為自己出手絕對(duì)正義，反擊的對(duì)象都是壞人，但事實(shí)并不一定是這樣。
基于斗毆意圖的反擊行為，不能認(rèn)定為防衛(wèi)。具有積極的加害意思的反擊行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為互毆。拿著這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)檢視一下周遭生活，你就知道為什么正當(dāng)防衛(wèi)確實(shí)罕見。
五、警惕對(duì)好人和壞人的劃分，警惕“好人打壞人活該”的教訓(xùn)
不給好人撐腰，是很多人對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)難認(rèn)定的批評(píng)。
誰是好人呢？好人壞人是通俗文學(xué)用心描摹的形象，司法文書就不敢這么寫，因?yàn)樯钍菑?fù)雜的，好人壞人不會(huì)寫在臉上。不能說紋身的不是好人，不能說抽煙的不是好人，不能說不務(wù)正業(yè)的不是好人。如果因?yàn)閴娜说拿暎涂梢苑湃螌?duì)這樣的人實(shí)施所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”，那不是法治社會(huì)。
在電視劇《血色浪漫》中，1960年代末，黎援朝決定除掉作惡多端、罪行累累的小混蛋，他打算先到公安局“報(bào)案”，希望“協(xié)助”公安局捉拿小混蛋。他知道小混蛋絕不會(huì)束手就擒，打算只要一反抗，就順理成章地干掉他，還可以說成是“正當(dāng)防衛(wèi)”。
 《血色浪漫》劇照
這是文學(xué)敘事，但是無疑反映了“好人打壞人，活該”的時(shí)代意識(shí)，那也是法治不健全時(shí)期，才會(huì)有的心態(tài)。這種“正當(dāng)防衛(wèi)”成了工具，真正的強(qiáng)者利用它的名義碾壓弱者。
六、正當(dāng)防衛(wèi)松綁？不能誤讀，“正當(dāng)”的細(xì)節(jié)仍有必要“錙銖必較”
現(xiàn)代社會(huì)用一整套冰冷的程序在維護(hù)公共安全，輸送正義。你看到的法律結(jié)論經(jīng)常是冰冷的，甚至是難以理解的。雖然有著各種不足，但不到萬不得已，盡量用法律來解決爭端這套做法也是歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)總結(jié)的結(jié)果。
關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，個(gè)案的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)糾正。司法實(shí)踐的認(rèn)識(shí)差別，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。但是還很難說，存在正當(dāng)防衛(wèi)制度需要松綁的需要。
現(xiàn)有法律已經(jīng)非常明確的肯定了公民用于反擊、自衛(wèi)，甚至無限反擊犯罪的暴力的合法性。但是這種暴力在任何環(huán)境下都會(huì)面臨嚴(yán)格的限制。這種限制一定會(huì)在細(xì)節(jié)上錙銖必較。正當(dāng)防衛(wèi)的前提始終是正當(dāng)二字，要考察是否正當(dāng)，還得回到法律視野。
一些媒體面對(duì)指導(dǎo)案例，紛紛以“大膽反擊”為標(biāo)題來加以報(bào)道，其實(shí)不應(yīng)該忘了這些案例中，本身就都有著非常具體的場(chǎng)景限定。日常生活是復(fù)雜的，不要指望另一個(gè)場(chǎng)合的個(gè)案能輕易與之完全吻合。
正當(dāng)防衛(wèi)的松緊，事關(guān)對(duì)私人暴力的寬容，這是自然而然的結(jié)果，不能用語言來矯飾。
很多人想象通過寬容私力救濟(jì)手段的方式來保護(hù)被犯罪威脅的人，匡正社會(huì)風(fēng)氣，但恐怕這是一廂情愿。私人暴力失范的結(jié)果不見得是正義者占上風(fēng)，多半是強(qiáng)橫者占上風(fēng)。本身更容易遭遇犯罪威脅的人，不正是生活中的弱者嗎？弱者反殺那本就是小概率事件。
七、面對(duì)犯罪是逃跑還是反抗？堅(jiān)決支持你逃跑
反思正當(dāng)防衛(wèi)，連帶著地方公安機(jī)關(guān)的“不要打架，打輸住院，打贏坐牢”宣傳也被批評(píng)，一些網(wǎng)友認(rèn)為這是只讓好人守法，放縱壞人，是和稀泥。
快意恩仇是人性天然的主張，但美好的故事大多只見于文學(xué)作品。了解一些面對(duì)犯罪的經(jīng)驗(yàn)，這也能幫助人們理解正當(dāng)防衛(wèi)。
“不要打架，打輸住院，打贏坐牢”這句話，不是要求你在遭遇犯罪時(shí)不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。這里說的不要打架，是告誡人們不要在遭遇某種糾紛時(shí)，控制不住火氣而陷入肢體沖突，這種肢體沖突顯然具有互相傷害的性質(zhì)，根本認(rèn)定不了正當(dāng)防衛(wèi)。
大部分人誤以為自己需要出手防衛(wèi)的場(chǎng)合，其實(shí)是民間糾紛場(chǎng)合。個(gè)人的所謂反擊，錯(cuò)誤用在了普通糾紛中，只會(huì)激化矛盾，導(dǎo)致場(chǎng)面不可收拾。這是大部分案件的現(xiàn)實(shí)，也是生活的常態(tài)。
防止陷入無意義的肢體沖突，比琢磨如何防衛(wèi)更有意義。增加修養(yǎng)能保護(hù)普通人的生活，大部分加入肢體沖突的人，根本原因不過是為了泄憤。
對(duì)于現(xiàn)代人來說，避免和人動(dòng)手，一方面是因?yàn)闆]用，另一方面是因?yàn)榇蠖鄶?shù)人都不擅長。把暴力交到你手里，你確信能用好嗎？
日常的防范意識(shí)，可以讓犯罪者知道自己不好對(duì)付，消除風(fēng)險(xiǎn)。遭遇真正的犯罪威脅的時(shí)候，要先有“斗智不斗力”的心態(tài)，不要寄望于戰(zhàn)而勝之，回避危險(xiǎn)是上策，逃跑是上選。提倡斗智不斗力，是指不要輕易把自己放在生死搏殺的位置上，絕不是否定戰(zhàn)斗的意義，絕不是讓你不反抗。應(yīng)當(dāng)推崇戰(zhàn)士精神，但那是為最后的一刻準(zhǔn)備的。
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